Non esiste il diritto all’aborto


  All’inizio del mese di luglio 2022 il Parlamento europeo  ha affermato, a maggioranza,  la necessità di  inserire il diritto all’aborto nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea al fine di metterlo al sicuro dal possibile contagio dalla sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti Dobs vs Jackson Women’s Health Organisation (24 giugno 2022).

Come noto, questa sentenza ha ribaltato la precedente Roe vs. Wade (22 gennaio 1973), che  aveva estratto (col forcipe)  il diritto all’aborto da quello, costituzionalmente garantito, alla privacy.  Un parto difficile che ha  favorito la constatazione che in realtà “la Costituzione americana non fa alcun riferimento all’aborto e nessun diritto del genere è implicitamente protetto da alcuna disposizione costituzionale”.


 L’iniziativa dei parlamentari  europei ha determinato la reazione di chi nega  l’esistenza attuale e  la stessa  configurabilità  anche in futuro   di un diritto all’aborto. Secondo l’articolo “ Aborto e arma atomica: perché è errato usare il termine diritto” (“Notiziario del Centro Studi Rosario Livatino”  del 22 ottobre 2022): “Nessuna Costituzione al mondo può attribuire il diritto all’aborto, proprio per la “contradizion che nol consente”. Difatti  ”il diritto ha invece come obiettivo quello di proteggere la vita ed esso è violato nel momento in cui qualcuno può arbitrariamente e variamente sopprimere altri, e dunque uccidere”.
   Nello stesso senso, ma con specifico riferimento alla legge n. 194/1978, il quotidiano “Avvenire”  (27 ottobre) si chiede se sia corretto ricondurre allo schema del diritto soggettivo “l’interruzione della gravidanza per come è regolata nel nostro ordinamento”.   Risposta negativa fondata sull’autorità della Corte costituzionale, che “fin dagli anni 70, ha riconosciuto il «fondamento costituzionale» del diritto alla vita del concepito” e che con “una sentenza degli anni 90, scritta da Giuliano Vassalli, ha dichiarato inammissibile una richiesta referendaria che mirava a eliminare i limiti posti all’aborto dalla legge 194, facendo valere l’argomento che «il diritto alla vita, inteso nella sua estensione più lata», è da iscrivere «tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono “all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”.


 Vediamo anzitutto meglio le sentenze sommariamente richiamate  da “Avvenire”.
A cominciare dalla   n. 27/1975 che, partendo dall’affermazione (assai discutibile) che “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare”, ha dichiarato  la  parziale illegittimità costituzionale dell’art. 546 del codice penale “nella parte in cui non prevede che la gravidanza possa venir interrotta quando l’ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo, grave, medicalmente accertato nei sensi di cui in motivazione e non altrimenti evitabile, per la salute della madre”. Importante tuttavia la premessa a sostegno del concepito, persona in fieri: “Ritiene la Corte che la tutela del concepito – che già viene in rilievo nel diritto civile (artt. 320, 339, 687 c.c.) – abbia fondamento costituzionale. L’art. 31, secondo comma, della Costituzione impone espressamente la “protezione della maternità” e, più in generale, l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”.

Affermazioni integralmente riprese dalla sentenza n. 35/1997 (cosiddetta “sentenza Vassalli”), che,  nel prendere in esame e nel mettere a confronto dal punto di vista costituzionale la situazione del concepito e quella della gestante, conferma il “fondamento costituzionale alla tutela del concepito, la cui situazione giuridica si colloca, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, tra i diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti e garantiti dall’articolo 2 della Costituzione”.  Entra, quindi, espressamente in gioco il diritto alla vita del concepito, oggetto di specifica salvaguardia costituzionale, così come  ugualmente lo è il diritto alla vita e alla salute della donna gestante. Ne consegue la  necessità di un  bilanciamento quando fra tali fondamentali  diritti  si determina un conflitto che li mette entrambi  a rischio.  Bilanciamento che, a parere della Corte,  impone la “salvaguardia della vita e della salute della madre, dovendosi peraltro  operare in modo che sia salvata, quando ciò sia  possibile, la vita del feto”. Va  notato che né in queste né in altre  decisioni la Corte qualifica l’aborto come “diritto” in un bilanciamento che riguarda esclusivamente  il diritto alla vita del concepito e quello alla salute della donna, che è poi, in definitiva, anche se oggetto di specifica tutela costituzionale, una componente, una particolarità, un modo di essere del diritto alla vita.  


 La titolarità  del diritto alla vita in testa al concepito (non ancora “persona” secondo la citata sentenza , n, 27/1975) è oggetto di controversie per via  dell’art. 1 del codice civile, che individua nella nascita – e non nel concepimento – il momento di acquisto della capacità giuridica. Replica “Avvenire” che la disposizione riguarderebbe esclusivamente i diritti patrimoniali, come confermato  dalla legge n. 40 del 2004, che  colloca il concepito tra i soggetti di diritto. Del resto la stessa legge n. 194 del 1978 si apre con l’affermazione che “lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio”. Tuttavia questa tesi, anche a prescindere dalla più volte citata Corte Costituzionale del 1975,  non ha l’avallo dalla giurisprudenza, anzi ne è contraddetta. In particolare dalla Corte di Cassazione, che con la sentenza n.14488/2004 ha ribadito che “a norma dell’articolo 1 Cc la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (art. 462, 687, 715 Cc) sono subordinati all’evento della nascita”. E’ interessante notare che la sentenza riguarda una controversia risarcitoria promossa, attraverso i suoi legali rappresentanti, dallo stesso diretto interessato, venuto al mondo con anomalie genetiche, sul presupposto dell’esistenza nel nostro ordinamento  giuridico di un diritto del nascituro “a nascere sano o a non nascere affatto”. Vi si legge: “E’ vero che il nostro ordinamento tutela l’embrione fin dal concepimento e che può parlarsi di un “diritto a nascere sani”, ma detta locuzione (…) significa solo che (…) nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie, e, sotto il profilo – in senso lato – pubblicistico, che siano  predisposti quegli istituti o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza della maternità, idonei a garantire, nell’ambito delle umane possibilità, la nascita sana. Non significa invece che il feto che presenta gravi anomalie genetiche non deve essere lasciato nascere. Non esiste nel nostro ordinamento l’aborto eugenetico”. 

Non esiste, quindi, e nemmeno potrebbe esistere l’aborto eugenetico. Difatti la Corte Costituzionale con le sentenze n.ri 455, 46,47,48 e 49 del 2005 ha fondato la dichiarazione di inammissibilità di iniziative referendarie dirette all’abrogazione totale o parziale della legge n. 194/1978 con la necessità di mantenere la tutela costituzionale e internazionale di determinate situazioni. Fra queste “il divieto di pratiche eugenetiche, previsto dall’art. 3 (Diritto all’integrità della persona) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e presente nella legge 40/2004 all’art. 13, lett. B.4)”.
   Nello stesso senso di Cass. 14488/2004, in un analogo caso, le Sezioni Unite (sentenza n. 25767/2015),  sia sul divieto di aborto eugenetico, sia sulla carenza, prima della nascita, di personalità giuridica del concepito. Su quest’ultimo punto le Sezioni Unite ribadiscono che la non risarcibilità del danno per la pretesa lesione  di un “diritto a nascere sani”, a non essere costretti a  una “vita ingiusta”,   consegue all’inesistenza di tale diritto nel nostro ordinamento giuridico e non al “tradizionale argomento del difetto di capacità giuridica, essendo stato da tempo chiarito che per proteggere una certa entità non occorre necessariamente qualificarla come soggetto di diritto, essendo sufficiente che sia oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, come appunto accade per il  concepito”.
   E’ evidente che nel dibattito dottrinale fra chi per proteggere la “certa entità” denominata feto ritiene indispensabile attribuirgli “soggettività giuridica” e chi ritiene  sufficiente considerarlo “oggetto di tutela” la giurisprudenza accoglie quest’ultima tesi.  Apprezzabile che  si  miri comunque a garantire una certa protezione del feto, ma resta il fatto che fin dalla sentenza n. 27/1975 è la differenza di posizione fra  chi è già persona e chi persona deve ancora diventare a consentire,  nella prassi (anche per inadeguatezza della 194) praticamente in ogni caso di conflitto, il sacrifico del diritto alla vita del concepito a favore di quello alla salute della madre.

Ciò non esclude che, in forza della citata  giurisprudenza, debba concludersi, da un lato, per l’esistenza nel nostro ordinamento giuridico del diritto alla vita del concepito, da collocare “sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie”, fra i diritti inviolabili dell’uomo. Dall’altro per l’inesistenza di un diritto all’aborto. Di conseguenza, la dottrina giuridica, che correttamente ne prende atto,  attribuisce all’aborto  “il carattere di provvedimento ‘profilattico’, cioè valido per ridurre eventuali danni alla salute materna che il proseguimento della gravidanza potrebbe portare”.

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